Antonio Lenine dos Santos

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Nobre operador do direito e também engenheiro/Demais.

Prezados,

Analisando o artigo intitulado, Limites e responsabilidades do síndico de condomínios em relação ao COVID-19, pode ser constatado o enorme esforço do articulista em discorrer sobre as normas legais pertencentes à matéria, emitindo, inclusive sua opinião sobre os aludidos limites e responsabilidades do síndico sobre a pandemia ora instalada.

De fato, a diligência merece nossas congratulações. Parabéns!!!

Mas, existem algumas passagens no artigo que merecem aprofundamento do debate, posto que, o silogismo apresentado, apesar dos textos de lei constituírem premissas ou proposições verdadeiras, no entanto a conclusão possui desvios e erros quando analisadas sob o crivo dos Direitos e Garantias Fundamentais dispostos no Título II, da Carta da Republica, apesar de todo esforço hermenêutico depreendido.

Bastante oportuno abrir o debate com um ensinamento erudito sobre a razão, ou a racionalidade, como queiram, extraída da obra DISCURSO DO MÉTODO, do mestre René Descartes (1596-1650), litteris: “A razão é naturalmente igual em todos os homens. Desse modo, a diversidade de nossas opiniões não se origina do fato de que alguns são mais racionais que outros, mas somente pelo fato de dirigirmos nossos pensamentos por caminhos diferentes e não considerarmos as mesmas coisas”.

De plano é necessário afastar qualquer debate sobre o estado de defesa argumentado no texto, porquanto o Congresso Nacional aprovou e estamos sob o estado de calamidade que não afasta nenhuma garantia constitucional. Assim, não sendo este o foco do debate, resta afastado.

Disse o autor que: “O Direito sempre deve ser analisado de forma sistêmica, principalmente para evitar o conflito de normas que incidem em casos concretos”, e isto não se traduz em uma verdade absoluta, porque conflitos entre normas são existentes e inevitáveis, competindo ao hermeneuta encontrar a melhor solução do direito que o caso concreto requer.

O cerne da questão é a RELATIVIZAÇÃO de alguns Direitos e Garantias Fundamentais, conforme o texto original, ordenado pelo autor, distribuídos nos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, a saber: (1) Locomoção; (2) Propriedade; (3) Reunião.

Decerto, e todos nós sabemos que a principal recomendação para inibir o crescimento exponencial de contaminação causada pelo COVID-19, é o isolamento social, por certo período. Muito já se falou sobre o tema, sendo desnecessário a sua reiteração. Assim, tomemos as recomendações da Organização Mundial da Saúde – OMS, e dos órgãos de Saúde Pública como verdadeiras, ainda que certo número de pessoas as desconsidere, e passem a desafiá-las.

Aqueles que conscientemente entenderam a importância do isolamento social se recolheram às suas residências, em atenção às normas de saúde pública, e demais cuidados requeridos, haja vista o perigo e as formas de disseminação, transmissão e contaminação do coronavírus, principalmente daqueles portadores assintomáticos da moléstia.

No entanto, algumas pessoas, por razões diversas, que não vamos debatê-las aqui, pois não é o objeto da questão, teimam em não atender as recomendações das autoridades responsáveis pela Saúde Pública diante da pandemia do coronavírus, se comportam com pessimismos e ceticismos extremos perante a situação e a realidade estampada.

Cabe neste momento a seguinte manifestação: Aqueles que acreditando na realidade presente, na norma e nas recomendações de proteção pessoal se confinaram, sendo razoável crer que estão minimamente protegidos. Agora, vêm os descrentes de todas as crenças, com alta possibilidade de serem portadores do vírus, pois não se protegeram, e acessam discriminadamente o seu lugar de refúgio (o Condomínio), abrindo uma ampla possibilidade de contaminá-los. O QUE FAZER?

A resposta, com o menor grau de complexidade possível, requer necessariamente discorrer sobre a aparente colisão de normas entre os direitos e garantias individuais de locomoção, propriedade e de reunião VERSUS o direito à vida (saúde pública).

Em que pese não estar em vigor o Estado de Defesa ou o Estado de Sítio, no entanto, foram promovidas medidas de cunho administrativo justificando o imperativo do direito e garantia fundamental a vida, para fins da emergência de saúde pública atualmente declarada, consoante às disposições dos arts. 2º e 3º, da Lei nº 13.979/2020, de maneira a evitar a possível contaminação e/ou a propagação do COVID-19.

Deve ser dito que não houve suspensão dos retro aludidos direitos e garantias fundamentais, mas tão somente foram limitadas temporariamente as formas de seu exercício.

Ao analisar de per si o artigo em comento, nos deparamos com uma aparente colisão das normas constitucionais estabelecidas no Título II da Carta Constitucional de 1988, que trata das Garantias e Direitos Fundamentais em referência.

Interessa abrir o tema com a obra traduzida, Teoria dos Direitos Fundamentais (São Paulo. Malheiros, 2008) do mestre germânico Robert Alexy, na qual se observa a seguinte afirmação: “Os direitos fundamentais têm uma importância fundamental no ordenamento jurídico. No entanto, ainda subsistem profundas disputas acerca de questões centrais da teoria dos direitos fundamentais (...)”.

Por certo, sintetizando essas disputas, é correto afirmar a existência de uma corrente doutrinária que enfrenta a questão dizendo: “(...) afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos, que toda norma de direito fundamental é relativa pode levar a uma falsa noção de que as proteções constitucionais são frágeis e que podem ceder sempre que assim ditar o interesse público, expressão, por demais, vaga. Deve ficar claro que a regra é a observância dos direitos fundamentais e não sua restrição”. Essa é a lição de George Marmelstein (Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo. Atlas, 2008).

Inobstante, outra corrente doutrinária, alinhada com a jurisprudência dominante do STF, afirma que: “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princípio da relatividade)”, segundo Alexandre de Morais (Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Atlas, 2003).

Neste mesmo sentido, Luiz Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo. Saraiva, 2009) diz: “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”.

Levando a concluir que os direitos fundamentais não são absolutos e, como conseqüência, seu exercício está sujeito a limites, e, por serem geralmente estruturados como princípios, os direitos fundamentais, em inúmeras situações, são aplicados mediante ponderação.

Diante da colisão de direitos fundamentais, por exemplo: O direito a informação que entra comumente em conflito com o direito a intimidade; a liberdade de imprensa com o direito a privacidade, que surgem em razão dos direcionamentos opostos de cada um desses princípios, uma vez que o direito a informação, a liberdade de expressão seguem o caminho da transparência, da livre circulação de informação, já os direitos da personalidade, orientam-se pelo caminho da tranquilidade, do sigilo, da não exposição.

Independente da solução a ser adotada nesses conflitos sempre existirá a restrição, por vezes total, de um ou dois valores. Posto que, todas as circunstancias envolvendo colisão de direitos fundamentais são de complexa solução, dependendo para se determinar o rumo a ser seguido das informações do caso concreto e dos argumentos fornecidos pelas partes envolvidas. Dessa forma, evidencia-se a necessidade de se ponderar para se chegar a uma solução do conflito.

Todas as limitações a direitos fundamentais devem ser consideradas possivelmente irregulares e, por isto, sofrem um rigoroso exame constitucional, cabendo ao Judiciário exigir a demonstração de que a limitação se justifica diante de um interesse mais importante. Destaque-se que somente será legítima a restrição ao direito se for atendido o princípio da proporcionalidade, pois a ponderação entre princípios se operacionaliza através deste.

Para verificar se a lei que limita determinado direito fundamental é válida ou não, deve-se fazer uso do princípio da proporcionalidade, que funciona como instrumento indispensável para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais, em outras palavras, a proporcionalidade é o instrumento através do qual se operacionaliza o método da ponderação entre os princípios que objetiva solucionar as colisões entre princípios.

A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, P, DJ de 24-11-2000. STA 175 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-3-2010, P, DJE de 30-4-2010) são coesas quando ao estabelecimento de um direito fundamental como princípio norteador da aplicação e restrição de todos os direitos fundamentais, assim, o direito a dignidade da pessoa humana, segundo os ensinamentos de Edilsom Pereira de Farias (Colisão de Direitos. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Ed., 2000) é “a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, o princípio que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais”.

Sendo um instituto norteador em caso de colisão entre os direitos fundamentais, a busca da aplicação daquele que melhor promova a dignidade da pessoa humana é o que serve de instrumento do jurista na solução do caso concreto. In casu, todos nós sabemos que o Brasil, Estado-membro da ONU, é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, instituída na Assembleia Geral do dia 10/12/1948, e nos termos do artigo XXV, a Declaração Universal dos Direitos Humanos elenca o direito à saúde como um dos sustentáculos da dignidade da pessoa humana.

Assim, não resta nenhuma dúvida que a Lei nº 13.979/2020 promoveu uma colisão de garantias e direitos fundamentais constitucionais: A limitação do direito fundamental de locomoção, propriedade e reunião, versus o direito fundamental à vida (saúde pública), contudo, em razão das premissas apontadas, o direito fundamental a vida prevalece, limitando o exercício do demais direitos e garantias fundamentais em debate, durante o tempo determinado na lei.

Ressalte-se que a obediência ao previsto na Lei nº 13.979/20 é obrigatória: “As pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas (…) e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei”. A responsabilização está definida na Portaria Interministerial nº 5, de 17/03/2020, que prevê as diversas práticas possíveis de quem não se sujeitar às suas determinações.

Segundo a Portaria Interministerial nº 5, os crimes que poderão ser praticados por aqueles que não se sujeitarem à lei estão previstos no Código Penal:

Art. 268 – Infração de medida sanitária preventiva;

Art. 330 – Desobediência.

Embora não previstos na Portaria Interministerial nº 5, subsidiariamente, algumas condutas, configuram crimes tipificados no Código Penal:

Art. 131 – Perigo de contágio de moléstia grave;

Art. 132 – Perigo para vida ou saúde de outrem;

Art. 329 – Resistência, dentre outros.

A fiscalização dessas medidas caberá, em última análise, às forças de segurança, sobretudo às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiro Militares. Em caso de recusa de cumprimento das medidas restritivas, serão adotadas medidas de responsabilização, de acordo com as ações realizadas.

Conclusão

Restando demonstrado que, diante das circunstâncias (pandemia), o Estado pode interferir na vida do cidadão, relativizando alguns direitos fundamentais, para garantir a vida (saúde coletiva), não havendo violação dos demais direitos e garantias fundamentais, durante o período determinado na lei.

O isolamento social demonstrou e demonstra ser medida eficaz, impeditiva à proliferação do COVID-19. Assim, em respeito àqueles cidadãos que buscaram se proteger, simplesmente cumprindo a lei, não existe nenhum óbice para o SÍNDICO, e somente este, independentemente de convocação de Assembleia Geral Extraordinária, baixe ato normativo impedindo a entrada de pessoas não residentes ao Condomínio, potenciais irradiadores do coronavírus, consequentemente, possíveis transmissores da pandemia para aqueles que se protegeram intramuros.

A convocação de Assembleia Geral Extraordinária neste momento não se mostra prudente à vista dos procedimentos de proteção individual e/ou coletiva, quer seja, evitar aglomeração de pessoas no mesmo ambiente, e a mencionada AGE virtual não possui previsão legal, tampouco está instrumentalizada para garantir o direito de cada Condômino. Adiante, poderá ser dessa forma, mas atualmente não!!!

Finalizando, deve ser observado que o artigo 1.348, II, do Código Civil, confere poderes ao Síndico para agir em conformidade com a lei, vejamos: “Representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns”.

Homo forenses
Ap neb